互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之所以從事“二選一”行為,主要還是借此壟斷交易機會,并打擊競爭對手。在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟條件下,入駐平臺的商家具有“多棲性”,即同時入駐多個互聯(lián)網(wǎng)平臺,這樣能夠接觸到更多的消費者,因而獲得的交易機會也更多。之所以如此,是因為即便是最大的互聯(lián)網(wǎng)平臺,也不可能涵蓋到所有的消費者,對于那些未能涵蓋的消費者,入駐商家需要通過其他互聯(lián)網(wǎng)平臺來予以觸及。當然,不同互聯(lián)網(wǎng)平臺的消費者往往存在重疊,這是因為消費者在不同平臺間的轉(zhuǎn)化成本和難度并不大,因此消費者存在“多歸屬性”。在消費者存在重疊的情形下,入駐商家仍然具有入駐多個平臺的需要,這樣能夠提高自身的“曝光度”。

一旦互聯(lián)網(wǎng)平臺實施“二選一”行為,將嚴重損害交易相對方的交易自由,交易相對方根據(jù)具體的商業(yè)場景而有所不同,有可能是入駐的商家,也有可能是最終的消費者。“二選一”行為也會損害競爭者的利益,不當剝奪競爭者的交易機會,競爭者可能會因為遭遇“二選一”而被排擠出市場。“二選一”行為也會損害從事“二選一”行為的經(jīng)營者自身的利益。當經(jīng)營者不是希冀通過繼續(xù)提供“物美價廉”的產(chǎn)品、服務(wù)的服務(wù)來留住客戶,而是利用其之前已經(jīng)所形成的優(yōu)勢地位來強迫客戶放棄與競爭對手進行交易,從短期來看,經(jīng)營者確實可能能夠繼續(xù)維持其優(yōu)勢地位,但建立在這種強迫基礎(chǔ)之上的客戶忠誠度是極為脆弱的,而且從長遠來看,也必然將會損害經(jīng)營者自身的利益,因為其提高產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量降低產(chǎn)品服務(wù)價格的能力將受到侵蝕。

經(jīng)營者從事“二選一”行為主要是通過與交易相對方達成協(xié)議的方式來完成的。正常而言,如果這種協(xié)議是雙方合意達成的,尤其是不違背交易相對方的真實意愿的話,這種協(xié)議自然是有效的,應(yīng)該得到法律的保護。因為與誰展開交易是經(jīng)營者的天然所享有的自由。例如,2020年10月,國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》第三十一條就明確認可了平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者在平等基礎(chǔ)上基于公平協(xié)商所建立的獨家經(jīng)營合作關(guān)系。但是,如果這種協(xié)議的達成并不是雙方尤其不是交易相對方的真實意思甚至是違背交易相對方的真實意思的話,則這種協(xié)議就并不能因為其形式上符合合意要求而被認定為有效。

在違背交易相對方意愿達成“二選一”協(xié)議的情況下,往往是因為經(jīng)營者具有市場支配地位或者交易相對人對其具有很強的依賴關(guān)系。否則,即便經(jīng)營者從事“二選一”行為,交易相對方也很容易就能夠轉(zhuǎn)向其他互聯(lián)網(wǎng)平臺。從事“二選一”的經(jīng)營者將會受到市場的懲罰與約束,從而促使其不敢從事“二選一”的行為。例如,唯品會要求商家在唯品會與愛庫存之間“二選一”,部分被強迫的商家最終選擇放棄唯品會而入駐商業(yè)模式更好的愛庫存,這可能也是唯品會沒有想到的。可見,經(jīng)營者實施“二選一”也可能“傷敵一千自損八百”當然,由于因為被迫接受“二選一”而最終拒絕并加入競爭對手平臺的商家并不是很多,因此“自損八百”有些“言過其實”。也正是因為如此,經(jīng)營者才敢于并熱衷于從事“二選一”的行為,因為經(jīng)營者正是經(jīng)過多方面評估之后預(yù)判,如果其從事“二選一”的行為,大多數(shù)商家會最終接受,因此從事“二選一”行為“收益大于損失”。由于認定互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者具有市場支配地位困難很大,因此這也是為什么很難依據(jù)《反壟斷法》規(guī)制“二選一”并導(dǎo)致其頻頻出現(xiàn)的原因。2020年11月,國家市場監(jiān)督管理總局起草發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》,其中第四條規(guī)定,“在特定個案中,如果直接事實證據(jù)充足,只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯,準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難,可以不界定相關(guān)市場,直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。”應(yīng)該說,這為規(guī)制平臺經(jīng)營者濫用行為提供了很好的制度解決方式。當然,該征求意見稿第十五條對“二選一”行為更是作了直接的具體規(guī)定。如果該征求意見稿最終出臺,盡管其只是一個指南,但對于規(guī)制“二選一”行為仍然具有很強指導(dǎo)意義。

其實,互聯(lián)網(wǎng)平臺從事“二選一”行為并不要求其必須具有市場支配地位,其只要相對于交易相對方具有相對優(yōu)勢地位即可,也即交易相對方對其具有很強的依賴性。商家入駐互聯(lián)網(wǎng)平臺,也需要進行相應(yīng)的投資,這些都構(gòu)成沉沒成本,一旦轉(zhuǎn)離該平臺,就意味著這些投資成本都將難以收回。在這些因素的影響下,商家一旦入駐某互聯(lián)網(wǎng)平臺,就對該互聯(lián)網(wǎng)平臺具有很強的依賴性。這也是為什么許多互聯(lián)網(wǎng)平臺在自身并不具有市場支配地位的情況下仍然敢于從事“二選一”行為的原因。不過,互聯(lián)網(wǎng)平臺在市場上擁有的市場力量強弱的不同,也會直接影響其在“二選一”這一關(guān)系鏈上的不同角色。最為典型的,就是唯品會的例子。一方面,唯品會相比于愛庫存等平臺而言,顯然其所擁有的市場勢力要更強,因此,唯品會要求商家“二選一”,要么選擇唯品會,要么選擇愛庫存。結(jié)果自然是大多數(shù)的商家被迫放棄愛庫存。另一方面,唯品會相比于阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)平臺而言,其所擁有的市場勢力又顯然要更弱一些,因此,當阿里巴巴等從事“二選一”時,唯品會反倒成了“二選一”這種行為的受害方。這就形成了一幅令人嘆為觀止的畫面:唯品會在心安理得地從事“二選一”損害其他更小平臺的利益時,又以受害者的身份向監(jiān)管部門舉報阿里巴巴等所從事的“二選一”行為。這充分反映出了類似于唯品會這樣的互聯(lián)網(wǎng)平臺在“二選一”問題上的“人格分裂”。當然,以上舉例并不是說只有唯品會存在這種問題,而是大多數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺都共同存在的問題。

“二選一”問題是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的一個頑疾。“二選一”行為之所以屢禁不絕,就在于其背后具有巨大的經(jīng)濟利益。但任何經(jīng)濟利益的追求都不得違反法律,否則,作為一種非法的經(jīng)濟利益必然要予以禁止。2020年12月11日,中共中央政治局召開會議,分析研究2021年經(jīng)濟工作,其中明確提出要“強化反壟斷和防止資本無需擴張”。這為我國加強反壟斷尤其是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷定下了總基調(diào)。互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地,對于那些拿得準、看得清的違法行為,不能再以包容審慎為其開脫。“二選一”行為的違法性十分明顯,只有切實有效禁止諸如“二選一”的違法行為,才能夠維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的自由、公平、有序的競爭秩序,真正推動我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟“質(zhì)”的提升以及健康發(fā)展。